정비사업조합(이하 조합)이 조합원에게 부담이 되는 계약을 체결함에 있어 총회의 사전 결의를 받지 않은 경우 조합장 또는 이사(감사)가 조합원으로부터 형사 고소를 당하여 낭패를 겪는 경우가 많이 있다. 아래 사례는 동의서와 관련된 용역 계약을 체결한 과정에서 발생한 것이다.
이에 관하여 대법원은 2015년 4월 23일 선고 2014도4454 판결을 통해 "「도시 및 주거환경정비법(이하 도정법)」에 의하면 `예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약`은 총회 의결을 거쳐야 하고(제24조제3항제5호), 총회 의결을 거치지 아니하고 이러한 계약을 임의로 추진하는 조합의 임원은 처벌을 받으며(제85조제5호), 이러한 계약에 관한 사항은 대의원회가 총회의 권한을 대행할 수 없다(제25조제2항, 옛 도정법 시행령 제35조제1호). 도정법 제24조제3항제5호에서 `예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약`을 총회 의결 사항으로 규정한 취지는 이러한 계약이 조합원들의 권리ㆍ의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이고 이를 위하여 옛 도정법 제85조제5호에 벌칙 조항을 둔 것으로 해석되는 점, 총회의 사전 의결 없이 계약이 체결되어 이행된 경우 원상회복이 어려울 뿐만 아니라 법률관계의 혼란을 초래하고 이러한 상황이 조합원들의 자유로운 의사 결정에 방해가 될 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 옛 도정법 제85조제5호에 정한 `총회의 의결`은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다고 보아야 하므로, 조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 이로써 옛 도정법 제85조제5호에 위반한 범행이 성립된다고 할 것이고, 나중에 총회에서 추인 의결이 이루어지더라도 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수는 없다. 한편 주택재건축사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기 어렵더라도 옛 도정법 규정 취지에 비추어 보면 `예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약`을 체결하는 경우에는 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳐야 한다고 볼 것이다"고 판결하였다.
정당행위에 해당된다는 조합장의 주장에 대하여 위 법원은 "옛 도정법 제24조제3항제5호가 `예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약`을 총회 의결 사항으로 규정한 취지에 비추어 살펴보면, 피고인이 조합 설립 무효 확인 사건 제1심에서 이 사건 조합이 패소한 원인과 상소심에서의 승소 가능성, 공소 외 2와의 합의 가능성 등 동의서 관련 용역 계약 체결 이외에 다른 수단이나 방법이 있는지 등에 관하여 신중하게 검토하였음을 엿볼 수 있는 아무런 자료가 없는 이 사건에서, 조합 설립 무효 확인 사건 제1심에서 이 사건 조합이 패소하였고 이 사건 조합을 유효하게 존속시키는 데 동의서 관련 용역 계약이 필요할 수도 있다는 사정만으로 피고인이 총회 의결을 거치지 아니한 채 공소 외 3과 동의서 관련 용역 계약을 체결한 것이 통념상 허용될 수 있는 행위로서 「형법」 제20조에 정한 정당행위에 해당한다고 보기는 어렵다"고 판결하였다.
따라서 정비사업의 임원들은 도정법상 예산에 포함되지 않은 조합원의 부담이 되는 계약을 체결하기에 앞서 이를 반드시 당해 연도 예산에 포함하거나 사전에 총회 결의를 거쳐 도정법 위반죄로 처벌을 받지 않도록 미리 대처함이 타당하다.
한편 조합의 감사의 경우에도 업무 집행 임원은 아니지만 업무 집행 임원과 공동하여 도정법 제85조제5호에 위반하는 죄를 범한 때에는 공동정범으로 처벌할 수 있으므로 주의하여야 할 것이다(대법원 2010년 6월 24일 선고 2009도14296 판결 참조).

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